¿Qué podemos conseguir con la impugnación de un acuerdo de adjudicación de un contrato del sector público?

Con la introducción en el ordenamiento jurídico español del recurso especial en materia de contratación, en virtud del cual se pueden recurrir algunas decisiones que se adoptan en los procedimientos de licitación, se consiguió que el porcentaje de éxito de los recursos interpuestos contra los acuerdos de adjudicación de contratos del sector público, subiera exponencialmente. Ello se debió básicamente al hecho de que los recursos especiales en materia de contratación los resuelve un tribunal administrativo independiente y especializado en la materia.

Pero, ¿qué podemos conseguir realmente con la impugnación del acuerdo de adjudicación de un contrato cuando cabe la interposición de un recurso especial en materia de contratación?

En primer lugar, hay que tener en cuenta que este tipo de recursos son resueltos por un tribunal independiente y que su tramitación es ágil y rápida, de manera que, si bien depende de cada uno de los tribunales de recursos contractuales, normalmente y siempre que no haya que practicarse prueba, su resolución puede recaer al cabo de unos 60 días desde la interposición. Además, con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el caso de que no sea notificada la resolución del recurso con anterioridad al transcurso de un plazo de dos meses desde su interposición, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer un recurso contencioso-administrativo contra el mismo.

En segundo lugar, debemos destacar que la interposición de un recurso especial en materia de contratación persigue fundamentalmente la declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada y, en su caso, de la consecuente retroacción de actuaciones que puede comportar una nueva adjudicación a favor del recurrente.

En tercer lugar, hay que poner de manifiesto que se trata de un recurso que permite discutir la decisión de adjudicación con anterioridad a que se formalice el contrato. En este sentido, hay que tener en cuenta que la interposición de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato conlleva la suspensión automática de la tramitación del procedimiento de licitación, sin necesidad de solicitarla ni de motivarla, y que ésta se mantendrá hasta que se dicte la resolución del recurso, a no ser que el Tribunal la levante expresamente con anterioridad. En consecuencia, a diferencia de los recursos ordinarios, con la interposición de este recurso obtendremos con mucha probabilidad una resolución de un tribunal independiente previa al inicio de la ejecución del contrato.    

Sin embargo, se trata de una medida que a menudo es también utilizada por los licitadores que vienen ejecutando la prestación licitada y que no resultan adjudicatarios del nuevo concurso a los efectos de perpetuarse en su ejecución. En este sentido, para tratar de evitar recursos temerarios, la normativa prevé la posibilidad de imponer una multa por importe de entre 1.000 y 30.000 euros a los recurrentes, cuando el Tribunal aprecie mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

Una vez recaída la resolución del recurso, en caso de que ésta sea desestimatoria o de inadmisión del mismo, aún cabrá la posibilidad de acudir a la vía judicial para impugnarla. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la suspensión operada automáticamente con la interposición del recurso especial en materia de contratación habrá sido levantada por el Tribunal al dictar la resolución.

Lo anterior es de importancia capital, pues si bien es posible solicitar en vía judicial la suspensión cautelar del procedimiento de licitación, los órganos jurisdiccionales son bastante reacios a conceder este tipo de medidas cautelares en materia de contratación pública. Por lo tanto, lo más probable es que llegado a este punto, el órgano de contratación formalice el contrato con el adjudicatario y éste inicie su ejecución, mientras se tramita el recurso contencioso administrativo.

Por este motivo, procede en este punto plantearnos cuál es la finalidad que motiva la interposición de un recurso contencioso administrativo contra la resolución de inadmisión o desestimatoria del recurso especial en materia de contratación.

A priori, existen dos grandes motivos que fundamentarán la interposición. Por un lado, y en el mismo sentido que en el recurso especial en materia de contratación, conseguir la declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada y, en su caso, de la consecuente retroacción de actuaciones que puede comportar una nueva adjudicación a favor del recurrente. Para ello y teniendo en cuenta la larga duración de los recursos contenciosos administrativos, y que el contrato estará en ejecución, será necesario o bien conseguir la suspensión cautelar del contrato en vía judicial o bien que nos encontremos ante un contrato de larga durada, que permita poder continuar su ejecución cuando se dicte la sentencia que resuelva el recurso.

Por otro lado, y para el caso que no se consiga la suspensión cautelar y que la duración del contrato haga prever que cuando recaiga un pronunciamiento judicial firme, ya se habrá ejecutado la totalidad o gran parte del contrato, reclamar una indemnización en concepto del beneficio industrial que el cliente habría percibido de quedar acreditado y reconocerse judicialmente que habría resultado adjudicatario.

Sobre este segundo motivo, hay que poner de manifiesto que se trata de un derecho que no consta reconocido por la Ley en un supuesto como el que nos ocupa, pero que sí ha sido reconocido por el Tribunal Supremo y por algunos Tribunales Superiores de Justicia, los cuales ante la dificultad en muchas ocasiones de calcular el importe de la indemnización a percibir, se están inclinando por determinar este beneficio industrial en un 6% del importe de adjudicación del contrato.

En este sentido, hay que destacar que el derecho a una indemnización ha sido reconocido también en casos en que los pliegos hayan impedido a un licitador presentar una oferta o una vez presentada ésta, el licitador haya sido excluido del procedimiento indebidamente.

Además de los anteriores motivos, la impugnación también puede venir motivada por la posibilidad de sentar un precedente para futuras licitaciones que convoque ese órgano de contratación o cualquier otro.

En conclusión, la interposición de un recurso especial en materia de contratación permite poder revisar la adjudicación de un contrato del sector público con las garantías de que la tramitación del mismo quedará suspendida automáticamente y de obtener un pronunciamiento rápido, de un órgano independiente y especializado en la materia. En caso que el tribunal de recursos contractuales inadmita o desestime el recurso, podremos acudir a la vía judicial y, a pesar de que muy probablemente no nos será concedida la suspensión cautelar de la resolución impugnada y que por tanto, la decisión judicial se dictará una vez ya haya sido ejecutado el contrato, obtener una sentencia que nos reconozca el derecho a percibir una indemnización relativa al beneficio industrial o que sienta un precedente para futuras licitaciones que convoque ese poder adjudicador o cualquier otro.