El sistema de compliance como mecanismo para evitar la responsabilidad de los administradores

El cargo de administrador se ha convertido en una profesión de riesgo en los últimos años: numerosas crisis económico-financieras, el endurecimiento del régimen de responsabilidad de los administradores, la responsabilidad penal de la persona jurídica y, como no podía ser de otra manera, la reciente pandemia.

Pero no hay que caer en el negativismo. En un contexto con tantos riesgos, los administradores de sociedades mercantiles cuentan con mecanismos para poder desempeñar sus funciones con cierta tranquilidad.

Entre estos elementos de protección para los administradores, destacan la gobernanza o gobierno corporativo y el compliance o los sistemas o programas de cumplimiento. No deben contemplarse como conceptos ajenos el uno del otro, sino que ambos están interrelacionados de manera muy estrecha. Incluso el segundo puede considerarse como un revulsivo para la evolución del primero, en los últimos años.

Entre otras funciones, el compliance dota a la organización de herramientas de gestión de los riesgos a los que se enfrenta una empresa en el ejercicio de su actividad cotidiana. Una vez detectados esos riesgos, la empresa deberá implementar mecanismos —en las formas más variadas: protocolos, medidas, políticas…— que reduzcan al máximo la probabilidad de que esos riesgos sucedan y acarreen problemas a la organización y, por ende, a sus administradores; siempre, en el bien entendido de que el riesgo cero no existe.

En el caso específico de los administradores, si quieren ejercer sus funciones con cierta tranquilidad legal, deben contemplar estos tres ámbitos:

• El cumplimiento estricto de sus deberes legales
• La delegación de ciertas funciones
• La protección de la discrecionalidad empresarial

Por el cumplimiento de los deberes legales, los administradores deben tomar como referencia lo que indica el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Es decir, desempeñar sus funciones mediante la adopción de medidas precisas para el buen gobierno de la organización. También deberán tener en consideración los deberes de lealtad contemplados en los artículos 227 y 228 de la referida LSC y el artículo 229 relativo al deber de evitar situaciones de conflicto de interés. Si se cumple escrupulosamente con estos deberes legales, los administradores verán, en gran medida, salvaguardada su responsabilidad en caso de que una actuación de cualquier miembro de la organización que gobiernan tuviera un comportamiento indeseado (i.e. ilícito, incumplimiento o no conformidad).

La delegación de funciones en los órganos de administración permite que haya un control efectivo y constante sobre el cumplimiento y las buenas prácticas en cada área, departamento o unidad de la empresa. Esto no siempre es posible por parte de los directivos, en especial, si se trata de una entidad de cierto tamaño, pues en estos casos resulta harto complicado supervisar personalmente cada una de las divisiones de la organización. De todas formas, no todas las funciones son delegables. Tal y como establece el artículo 249.2 de la LSC hay una serie de facultades que son indelegables por parte de los administradores: la determinación de estrategias generales de la organización, la formulación y presentación de las cuentas anuales, el nombramiento o destitución de consejeros delegados, etc…

En este ámbito, en el marco de la implementación de un buen sistema de cumplimiento por parte de la organización, resulta esencial que los administradores designen un responsable de cumplimiento o Compliance Officer (u órgano colegiado dependiendo del tamaño de la organización), que vele por el cumplimiento de las normas, ya sean legales o aquellas de las que la propia organización se haya dotado de forma voluntaria–. Por supuesto, sus funciones y su posición en el organigrama de la empresa, esto es, su dependencia jerárquica, deben de quedar muy bien definidas. La figura del Compliance Officer no debe verse como un cargo sobre el que descargar responsabilidades por parte de los administradores, sino que debe servirles de apoyo en la supervisión y control del cumplimiento en todas las áreas de la empresa y por todos sus miembros.

Finalmente, en cuanto a la protección de la discrecionalidad empresarial, se trata de otra herramienta de la que deben valerse los administradores a la hora de desempeñar sus funciones. Como norma con rango de ley, se trata de una novedad introducida por la reforma de la LSC en 2014, si bien ya venía desde tiempo atrás aplicándose como principio jurisprudencial. Concretamente, se recoge en su artículo 226 de la referida LSC. En suma, su incorporación en el referido texto legal viene a reconocer el derecho de los administradores a equivocarse en la toma de decisiones empresariales, sin resultar responsables por dichas equivocaciones. Si bien, como no podía ser de otro modo, deben reunirse ciertas condiciones para la aplicación de dicha exoneración de responsabilidad.

En definitiva, una organización con un buen sistema o programa de cumplimiento o compliance, implementado en la organización de forma eficaz y efectiva, ayudará a los administradores a dotarse del paraguas que éstos necesitan para eludir su responsabilidad. De ese modo, la entidad podrá funcionar con la flexibilidad que se requiere, sin quedar paralizada por el miedo a tomar decisiones.