El 28 i 29 d'abril es van publicar en el BOE tant el Reial decret llei que modifica diverses normes, entre elles la Llei 10/2010 de 28 d'abril de Prevenció de Blanqueig de Capitals i Finançament del Terrorisme (d'ara endavant LPBC/FT), i l'RD 304/2014 Reial decret 304/2014, de 5 de maig, que és el Reglament que la desenvolupa; així com la Llei orgànica que modifica el Codi Penal.

El motiu de la modificació d'aquestes normes és la incorporació en l'ordenament espanyol de les V i VI Directives europees per a la lluita contra el blanqueig de capitals i el finançament de terrorisme. Aquestes modificacions neixen de la necessitat que la normativa evolucioni tal com ho fan els riscos i amenaces en aquesta matèria.

El termini per a la transposició de les citades directives finalitzava l'any passat 2020 (al gener i desembre respectivament), no obstant això, tal com anuncia el preàmbul del Reial decret llei, la modificació de la normativa espanyola en aquesta matèria s'ha vist afectada per la repetició de les eleccions generals, així com per la pandèmia de la COVID-19.

El 4 de maig el nostre Departament de Dret Financer i Bancari & Blockchain va publicar una Alerta Informativa sobre les modificacions introduïdes pel Reial decret llei en la normativa de PBC/FT, en matèria d'inclusió de nous subjectes obligats en relació amb les monedes virtuals i les activitats entorn d'aquestes.

Mitjançant aquesta Alerta procedim a comentar, de manera esquemàtica, les restants modificacions en matèria de PBC/FT introduïdes pel Reial decret llei en el seu Títol II, així com per la Llei orgànica.

El Reial decret llei va entrar en vigor el 29 d'abril, amb excepció del que es preveu en matèria del Registre de titulars reals l'entrada en vigor dels quals queda supeditada a l'aprovació del reglament per al seu desenvolupament.

Les principals novetats introduïdes en la Llei 10/2010 i en l'RD 304/204 pel Reial decret llei són les següents:

• Inclusió de noves definicions d'activitats i subjectes obligats: moneda virtual, canvi de moneda virtual, proveïdors de serveis de moneders electrònic. (Article 1 de la LPBC/FT).
• Modificacions en relació al llistat de subjectes obligats:

1. Incorporació de nous subjectes obligats: Persones físiques i persones jurídiques l'activitat de les quals correspongui al relatiu a les entitats prestadores de serveis d'informació sobre comptes (article 15 del Reial decret llei 19/2018) i als proveïdors de serveis de canvi de moneda virtual per moneda fiduciària i de custòdia de moneders electrònics.
2. Ampliació de professionals de diversos sectors: qualsevol persona que es comprometi a prestar de manera directa o a través d'altres persones relacionades, ajuda material, assistència o assessorament en qüestions fiscals com a activitat empresarial o professional principal; intermediaris en el comerç d'objectes d'art o antiguitats; les persones que emmagatzemin o comerciïn amb objectes d'art o antiguitats o actuïn com a intermediaris en el comerç d'objectes d'art o antiguitats quan el duguin a terme en ports francs; i els promotors immobiliaris i els qui exerceixin professionalment activitats d'agència, comissió o intermediació en arrendaments de béns immobles que impliquin una renda total anual igual o superior a 120.000€ o una renda mensual igual o superior a 10.000€.
3. Especificació d'alguns sectors i actualització de les normes citades: especifica les branques afectades en el sector assegurances i s'actualitza la norma citada en matèria de concessió de préstecs (Llei 5/2015 de 27 d'abril i la Llei 5/2019 de 15 de març) i també la norma relativa a les entitats de pagament (Reial decret llei 19/2018).

Les anteriors modificacions afecten l'article 2 de la LPBC/FT.

• Modificacions en mesures de diligència deguda: Prohibició d'establir relacions de negocis amb clients de caixes de seguretat i de llibretes d'estalvi que no hagin estat degudament identificats en l'apartat d'identificació formal; inclusió en el text de la Llei de la identificació subsidiària de l'administrador/administradors com a titular real (ja contemplada en el reglament de la mateixa normativa); obligació per a tota mena d'entitats i per als seus titulars reals de tenir actualitzada la informació sobre els mateixos i el deure de proporcionar-la-hi als subjectes obligats que la hi sol·licitin; (aquesta és una modificació d'abast extensíssim que afecta a totes les entitats i als seus titulars reals i que es completa amb la creació del Registre de Titulars Reals per aquest mateix Reial decret llei); quant a la identificació dels titulars reals de fideïcomisos i trust s'inclouen els plurals fideïcomitents i protectors; finalment destaquem que per a tots els subjectes obligats, s'inclou l'obligació de posar-se en contacte amb els clients en el transcurs d'un any natural per a revisar la informació pertinent relativa al titular o titulars reals. (Les anteriors modificacions afecten els articles 3, 4 i 7 de la LPBC/FT, així com a la inclusió dels nous articles 4bis i 4ter en la LPBC/FT).
• Persones amb Responsabilitat Pública: inclusió de càrrecs d'alta direcció de partits polítics amb representació autonòmica, els de municipis capitals de província, els de Comunitat Autònoma i els de les Entitats Locals de més de 50.000 habitants, així com de les persones que exerceixin funcions públiques importants en les organitzacions internacionals acreditades a Espanya. (Article 14 de la Llei PBC).
• Protecció de dades: modificacions per adaptar la normativa de Prevenció de Blanqueig de Capitals i Finançament del Terrorisme a les actualitzacions de la normativa vigent en matèria de protecció de dades personals. (Inclusió de l'article 32bis en la LPBC/FT).
• Obligació de declarar: major regulació sobre el transport professional en el moviment d'entrada i sortida de la UE, regulació d'obligacions sobre enviaments sense portador (missatgeria, enviaments postals, etc.) i ampliació de la definició del que es consideren mitjans de pagament. (Articles 34 i 35 de la LPBC/FT).
• Fitxer de Titularitats Financeres: inclusió dels comptes de pagament i caixes de seguretat entre la informació que han de declarar els subjectes obligats que tenen l'obligació de realitzar aquest tipus de comunicacions (sector financer). (Article 43 de la LPBC/FT).
• Sancions: actualització de les sancions greus per a incloure les novetats que inclou el Reial decret llei quant als titulars reals i al deure de declaració de comptes de pagament i caixes de seguretat. (Article 52 de la LPBC/FT).
• Institucions: ampliació de funcions, competències, controls i coordinació entre les diferents institucions involucrades en matèria de PBC/FT (Comissió, SEPBLAC, altres, així com la cooperació entre entitats internacionals). (Articles 44, 46, 48 i 48 bis de la LPBC/FT).
• Obligació de registre per a proveïdors de serveis de canvi de moneda virtual per moneda fiduciària i de custòdia de moneders electrònics: aquest tipus de professionals hauran d'inscriure's en el registre constituït a aquest efecte en el Banc d'Espanya. (Disposició addicional segona de la LPBC/FT).
• Creació de Registre de Titulars Reals i regulació sobre el seu accés: obligació per part del Ministeri de Justícia de creació del Registre de Titulars Reals, que haurà de ser un registre central i únic en tot el territori nacional i que haurà de contenir la informació sobre els titulars reals de totes les persones jurídiques espanyoles i de les entitats o estructures sense personalitat jurídica que tinguin la seu de la seva adreça efectiva o la seva principal activitat a Espanya, o que estiguin administrades o gestionades per persones físiques o jurídiques residents o establertes a Espanya. En el registre s'inclouran també les dades de les entitats o estructures sense personalitat jurídica que, no sent gestionades o administrades des d'Espanya o un altre Estat de la UE, i no estant registrades per un altre Estat de la UE, pretenguin establir relacions de negoci, realitzar operacions ocasionals o adquirir béns immobles a Espanya.
  
  En el termini de 6 mesos el Govern, a proposta del Ministeri de Justícia, haurà d'aprovar el reglament que reguli la creació d'aquest registre. En el seu moment els traslladarem la informació rellevant sobre la creació i l'accés al Registre de titulars reals. (Disposicions addicionals tercera, quarta, cinquena i sisena de la LPBC/FT).

D'altra banda, amb efectes des de l'entrada en vigor de la Llei orgànica el 30 d'abril de 2021 es modifica el Codi Penal adaptant-se dos articles de la citada norma al que es disposa en la VI Directiva PBC/FT.

La modificació, com indica el propi preàmbul de la Llei orgànica, se cenyeix a l'estrictament necessari per a donar compliment a la VI Directiva PBC/FT: "El delicte de blanqueig de capitals ja es troba regulat en l'actualitat en els articles 301 a 304 del Codi Penal i comprèn aquelles actuacions que tenen com a finalitat la incorporació al trànsit econòmic legal de béns que procedeixen de conductes constitutives de delicte. Donat l'anterior, la transposició de la directiva a l'ordenament intern espanyol requerirà una mínima intervenció normativa, perquè els principals elements de la norma europea ja venen recollits en la nostra norma penal".

Concretament, es modifiquen l'article 301 i el 302 per a incloure agreujants en el delicte de blanqueig de capitals.

• Agreujant quan els béns objecte de blanqueig de capitals procedeixin de determinats delictes, incloent el tràfic d'éssers humans, delictes contra ciutadans estrangers, prostitució, explotació sexual i corrupció de menors, així com aquells delictes vinculats a la corrupció en els negocis.
   
• Agreujant quan els Subjectes Obligats en matèria de PBC/FT siguin els qui cometin qualsevol de les conductes descrites en el citat article 301 en l'exercici de la seva activitat professional.

La Sentència que ha dictat l'Audiència Provincial de Girona el passat 03/02/2021, per la qual condemna a una companyia d'assegurances a pagar a la seva assegurada –una pizzeria– una indemnització per la paralització de l'activitat a causa de la Covid-19, ha donat lloc a bastants titulars de premsa en els quals es pregunten si s'està obrint la porta a una onada de reclamacions de totes les empreses que han hagut de tancar temporalment per la pandèmia del coronavirus.

La qüestió no és tan senzilla com aparenta ni els motius de la decisió de l'Audiència es poden traslladar sense més a tots els casos.

Mitjançant el contracte d'assegurança la companyia s'obliga, a canvi d'una prima, a rescabalar a l'assegurat, dins dels límits pactats, els danys ocasionats quan es produeix el sinistre cobert. En el cas concret de l'assegurança de lucre cessant, l'asseguradora indemnitza la pèrdua de rendiment econòmic que s'hagués obtingut amb una activitat si no s'hagués produït el sinistre descrit en el contracte (Art.63 de la Llei del Contracte d'assegurança –LCS–). Per consegüent, perquè la paralització de l'activitat sigui indemnitzable, ha de ser conseqüència d'un mal cobert per la pòlissa. És a dir, s'exigeix ineludiblement un previ mal el risc del qual s'hagi assegurat.

En la Sentència dictada per l'Audiència de Girona, s'exposa que l'asseguradora va oposar que, ni en les condicions generals, ni en les condicions particulars, ni en el fullet informatiu, es va incloure que quedessin coberts les despeses de paralització derivats d'una resolució governativa davant una pandèmia. Per tant, semblaria que va ser la pròpia companyia qui va plantejar el seu defensa des de l'òptica de la restricció de la cobertura contractada, la qual cosa, en efecte, situava l'eix del debat en els requisits que han de complir les clàusules limitatives, en la mesura en què minoren, condicionen o modifiquen el dret de l'assegurat a la indemnització.

Examinada la pòlissa per l'Audiència confirma que, d'una banda, en el condicionat particular, en la clàusula delimitadora del risc cobert es contemplava el supòsit de pèrdua de beneficis per paralització de l'activitat, i d'altra banda, en les condicions generals, com al·legava l'asseguradora, no es contemplava el supòsit de paralització de l'activitat per resolució governativa davant una pandèmia, la qual cosa, a criteri del Tribunal, suposa una clara limitació dels drets de l'assegurat, i per tant, que hagin d'aplicar-se les prevencions de l'Art. 3 LCS per a aquesta mena de clàusules, resultant que, en el cas examinat, no es complia el requisit d'estar específicament acceptada per escrit tal limitació, la qual cosa comporta que no tingui cap eficàcia excloent.

No obstant això, si en lloc d'haver vertebrat la controvèrsia des de l'inici en la no inclusió de la pandèmia com a esdeveniment generador del risc de paralització de l'activitat, s'hagués focalitzat el debat en la delimitació de l'objecte del risc, tal vegada el resultat hagués estat diferent.
Segons s'indica en la Sentència, en les condicions generals de la pòlissa la cobertura de pèrdua de beneficis cobria, en funció de la modalitat d'indemnització convinguda i fins al límit econòmic i temporal pactat en les condicions particulars (200 euros /dia fins a un màxim de 30 dies), les pèrdues econòmiques ocasionades per la paralització temporal, total o parcial, de l'activitat empresarial assegurada quan fora conseqüència directa d'un sinistre emparat per la pòlissa comprès en les cobertures de danys que hagin estat expressament contractades. Com s'ha dit a l'inici, l'Art. 63 LCS en definir l'assegurança de lucre cessant, exigeix l'esdeveniment d'un sinistre descrit en el contracte. De fet, la Sentència de l'Audiència també ho assenyala: Finalment, les assegurances i cobertures referides al lucre cessant o de pèrdua de beneficis com l'analitzat, normalment queden subjectes a l'existència d'un mal material previ i en el present cas, aquest extrem ni tan sols és qüestionat per l'asseguradora.

La pèrdua de beneficis només queda coberta quan és conseqüència d'un mal previ cobert per la pòlissa, la qual cosa comporta ineludiblement examinar la cobertura objectiva o material de la pòlissa per a determinar el risc assumit en el contracte, el seu contingut, i l'àmbit al qual s'estén, de manera que no qualsevol paralització de l'activitat és indemnitzable, sinó només aquella que estigui en l'òrbita del risc cobert (incendi, inundacions, pluja, vent, vandalisme, robatoris, embats de mar, etc). No es tracta que la cobertura inclogui tota pèrdua de beneficis produïda per qualsevol causa o sinistre, sinó només aquella derivada de sinistres coberts pel contracte d'assegurança (Sentència 213/2017 de 25 d'abril de la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Càceres: …En conseqüència, no va ser objecte de cobertura en la pòlissa d'assegurança subscrit per les parts, el sinistre que va provocar l'enfonsament de la coberta del local, de manera que tampoc procedeix reclamació per pèrdua de beneficis derivats d'un sinistre no cobert en el contracte, perquè l'article 63 de la LCS exigeix que el sinistre estigui descrit en el contracte perquè hi hagi lloc a indemnització per lucre cessant derivat d'aquest, no havent-se produït pèrdua de beneficis per algun dels sinistres coberts per la pòlissa. …).

En definitiva, la Sentència de l'Audiència Provincial de Girona no permet afirmar que es generi cap nova doctrina que afavoreixi les reclamacions contra les asseguradores per la pèrdua de beneficis derivades dels tancaments temporals del Covid-19, sinó que cada cas exigirà un estudi detallat de la pòlissa signada.

Llei 5/2021, de 12 d'abril, per la qual es modifica el text refós de la Llei de Societats de Capital, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2010, de 2 de juliol, i altres normes financeres, pel que fa al foment de la implicació a llarg termini dels accionistes en les societats cotitzades (la “Llei 5/2021”).

En data 13 d'abril de 2021 s'ha publicat en el BOE la Llei 5/2021 que té per objecte transposar a l'ordenament jurídic espanyol la Directiva (UE) 2017/828 del Parlament Europeu i del Consell de 17 de maig de 2017, per la qual es modifica la Directiva 2007/36/CE pel que fa al foment de la implicació a llarg termini dels accionistes en les societats cotitzades. No obstant això, en la mateixa s'han modificat altres aspectes de rellevant afecció al funcionament a les societats de capital.

A continuació, es resumeixen les modificacions previstes en la Llei 5/2021 relatives a les societats de capital, ja siguin anònimes o limitades, i, seguidament, a les societats cotitzades.

I. Modificació del Text Refós de la Llei de Societats de Capital (d'ara endavant, la “LSC”):

Es modifica la LSC, en els següents termes:

A. De les modificacions que afecten a totes les societats de capital:

• Assistència telemàtica en les juntes: es permet que les juntes generals se celebrin per mitjans telemàtics en totes les societats de capital en el cas en què els estatuts així prevegin aquesta possibilitat. En aquest cas, s'haurà de garantir degudament la identitat dels assistents, així com, en la convocatòria s'hauran de descriure els terminis, formes i maneres d'exercici dels drets dels socis previstos pels administradors per a permetre l'adequat desenvolupament de la junta. Així mateix, les respostes als socis o els seus representants que, assistint telemàticament, exercitin el seu dret d'informació durant la junta s'hauran de produir durant la pròpia reunió o per escrit durant els set dies següents a la finalització de la junta (modificació article 182);
   
• els estatuts de les societats podran autoritzar la convocatòria per part dels administradors de juntes per a ser celebrades sense assistència física dels socis o els seus representants (nou article 182 bis);
   
• se subordina, especialment, l'interès particular dels administradors a l'interès de l'empresa, en tot cas (modificació article 225.1);
   
• es concreta quins subjectes tindran la consideració de persones vinculades als administradors persones físiques i persones jurídiques (modifica l'article 231);
   
• s'estableix en si de les operacions intragrupo el subjecte a qui correspon l'aprovació de les operacions que celebri la societat amb la seva societat dominant o altres societats del grup subjectes a conflicte d'interès (nou article 231 bis); i
   
• tota societat tindrà dret a obtenir en qualsevol moment la informació que permeti determinar la identitat dels seus accionistes, amb la finalitat de comunicar-se directament amb ells amb vista a facilitar l'exercici dels seus drets i la seva implicació en la societat (modificació article 497).
   

De les modificacions que afecten les societats anònimes cotitzades, entre altres:
 

• s'introdueix el dret de les societats cotitzades a identificar als beneficiaris últims en el cas que l'entitat o persona legitimada com a accionista en virtut del registre comptable de les accions sigui una entitat intermediària (nou article 497 bis);
   
• el termini mínim per a l'exercici del dret de subscripció de noves accions, a comptar donis de la corresponent publicació en el BORME, es redueix a 14 dies (modificació article 503);
   
• es modifica el règim d'exclusió del dret de subscripció preferent, requerint la realització d'un informe d'un expert independent en el cas que les accions o valors objecte d'aquesta exclusió representin més del 20% del capital social, sent voluntari en els restants casos. Es podrà emetre accions a un valor inferior al raonable sempre que es justifiqui mitjançant un informe dels administradors l'interès social. Addicionalment, serà necessària l'elaboració d'un informe per un expert independent que es pronunciarà específicament sobre la dilució econòmica esperada i la raonabilitat de les justificacions. A més s'estableixen particularitats en el procés de determinació del preu (modificació articles 504 i 505);
   
• es limita al 20% del capital social qualsevol delegació per a augmentar el capital social a exclusió del dret de subscripció preferent. (modificació article 506);
   
• se simplifica la possibilitat d'inscriure els augments de capital en el Registre Mercantil fins i tot abans de la seva execució o malgrat una subscripció incompleta tret que la mateixa s'hagués exclòs expressament (modificació article 507);
   
• quan en les emissions d'obligacions convertibles en accions no s'exigirà informe d'expert independent quan l'emissió no aconsegueixi el vint per cent del capital, encara que podrà fer voluntàriament; i quant al caràcter obligatori del reglament de la junta general, la junta general d'accionistes de la societat anònima cotitzada, constituïda amb el quòrum de l'article 193 o amb el superior previst a aquest propòsit en els estatuts, aprovarà un reglament específic per a la junta general (modificació articles 510 a 512);
   
• s'estableix una obligació de transmissió d'una certa informació de la societat als accionistes i beneficiaris últims (nous articles 520 bis i 520 ter);
   
• es permet la participació a distància en el cas que la junta general de la societat cotitzada se celebri de manera exclusivament telemàtica, en aquest sentit, els accionistes també puguin delegar o exercitar anticipadament el vot de les propostes sobre punts compresos en l'ordre del dia mitjançant qualsevol dels mitjans previstos i l'acta de la reunió sigui aixecada per notari (modificació article 521);
   
• les entitats intermediàries, que apareguin legitimades com a accionistes, podran fraccionar el vot i exercitar-lo en sentit divergent en compliment d'instruccions de vot diferents, si així les haguessin rebut (modificació article 524);
   
• quan el vot s'hagi exercit per mitjans electrònics, la societat estarà obligada a enviar a l'accionista que emet el vot una confirmació electrònica de la recepció (nou article 527 bis);
   
• s'estableixen les majories necessàries per a l'aprovació, computo, l'extinció i eliminació de la previsió estatutària clàusula relativa al vot doble, i, entre altres modificacions, les transmissions de les accions per l'accionista amb vot doble. La majoria necessària, que s'establiran en els Estatuts Socials de cada societat cotitzada, haurà de ser superior al 60% (modificació article 527 ter i següents);
   
• les societats cotitzades hauran de ser administrades per un consell d'administració que estarà compost, exclusivament, per persones físiques (modificació article 529 bis, apartat 1);
   
• es modifica el caràcter remunerat del càrrec dels consellers de societats cotitzades per l'acompliment de les seves funcions, així com l'aprovació de la política de remuneració dels mateixos (modificació articles 529 sexdecies i següents);
   
• es defineix el nou concepte de les operacions vinculades, la seva publicitat i aprovació, i regles de càlcul (modificació 529 viciïs i següents);
   
• s'inclou l'informe de govern corporatiu i de remuneracions en l'informe de gestió de les societats cotitzades que hagin emès valors admesos a cotització en el mercat regulat de qualsevol Estat membre de la Unió Europea (modificació article 538); i
   
• es modifica el contingut de l'informe anual sobre les remuneracions dels consellers (modificació article 541).

II. Modificació Llei 22/2014, de 12 de novembre, per la qual es regulen les entitats de capital-risc, altres entitats d'inversió col·lectiva de tipus tancat i les societats gestores d'entitats d'inversió col·lectiva de tipus tancat, i per la qual es modifica la Llei 35/2003, de 4 de novembre, d'Institucions d'Inversió Col·lectiva (d'ara endavant, la “Llei 22/2014”):

Quant a les modificacions introduïdes en la Llei 22/2014, la Llei 5/2021 afegeix dos nous articles, 67 bis i 67 ter. En aquest sentit, i respecte a l'article 67 bis, s'estableix l'obligació de les societats gestores (“SGEIC”) de desenvolupar i posar en coneixement del públic una política d'implicació que descrigui com integren la implicació dels accionistes en la seva política d'inversió en cas d'inversions per compte de les ECR i EICC gestionades en accions admeses a negociació en un mercat regulat que estigui situat o operi en un Estat membre i les característiques d'aquesta política.

Per part seva, l'article 67 ter, estableix les obligacions d'informació de les SGEIC quan presta serveis de gestió d'actius d'entitats asseguradores o plans i fons de pensions.

III. Altres lleis que han estat modificades per la Llei 5/2021:

• Llei 35/2003, de 4 de novembre, d'Institucions d'Inversió Col·lectiva;
• Codi de Comerç;
• Llei 22/2015, de 20 de juliol, d'Auditoria de Comptes;
• Text Refós de la Llei del Mercat de Valors; i
• Llei 22/2014, de 12 de novembre, per la qual es regulen les entitats de capital-risc, altres entitats d'inversió col·lectiva de tipus tancat i les societats gestores d'entitats d'inversió col·lectiva de tipus tancat, i per la qual es modifica la Llei 35/2003, de 4 de novembre, d'Institucions d'Inversió Col·lectiva.

IV. Entrada en vigor:

D'acord amb la Disposició final cinquena, la Llei 5/2021 entrarà en vigor als vint dies de la seva publicació en el BOE, això és, 11 de maig de 2021.

Tanmateix, les modificacions introduïdes per aquesta Llei 5/2021 en l'article 529 novodecies de la LSC entraran en vigor transcorreguts sis mesos des de la seva publicació en el BOE. En aquest sentit, les societats hauran de sotmetre a aprovació la política de remuneracions adaptada a aquestes modificacions en la primera junta general que se celebri amb posterioritat a aquesta data.

Les modificacions introduïdes per aquesta Llei en l'article 541 de la LSC, entraran en vigor per als informes anuals de remuneracions dels consellers corresponents als exercicis tancats a partir de l'1 de desembre de 2020.

Per part seva, les obligacions establertes en el nou Capítol VII bis del Títol XIV de la LSC no resultaran d'aplicació fins transcorreguts dos (2) mesos de l'entrada en vigor de la Llei 5/2021.

Finalment, l'exigència que els consellers de societats cotitzades siguin persones físiques, només serà aplicable als nomenaments, incloses renovacions, que es produeixin a partir del mes següent a la seva publicació en el BOE. Mentre subsisteixin consellers persones jurídiques serà aplicable a les persones físiques que els representin el que es disposa prèviament a aquesta modificació estatutària.

Compartim l'Alerta Informativa del nostre departament fiscal en la qual s'informa que Espanya ha completat la transposició de la Directiva de la Unió Europea (UE) 2011/16/UE (“Directive on Administration Cooperation”, coneguda comunament per les seves sigles com DAC) pel que fa a l'intercanvi automàtic i obligatori d'informació en l'àmbit de la fiscalitat en relació amb els mecanismes transfronterers subjectes a comunicació, segons la modificació realitzada per la Directiva 2018/822 del Consell, de 25 de maig de 2018 (referida com DAC 6).

Pot consultar l'Alerta en el .pdf adjunt. 

A continuació, es resumeixen les principals novetats de la Llei 3/2021, de 12 d'abril, per la qual s'adopten mesures complementàries, en l'àmbit laboral, per a pal·liar els efectes derivats de la COVID-19 (d'ara endavant, “Llei 3/2021”).

I. Manteniment d'activitat i de l'ocupació en centres saniaris i socials.

Durant la vigència de l'estat d'alarma decretat pel Reial decret 463/2020, de 14 de març, pel qual es declara l'estat d'alarma per a la gestió de la situació de crisi sanitària ocasionada per la COVID-19 i les seves possibles pròrrogues (d'ara endavant, “RD 463/2020”), s'entendran com a serveis essencials, amb independència de la titularitat o el règim de gestió, els següents:

• Els centres, serveis i establiments sanitaris que determini el Ministeri de Sanitat.
   
• Els centres, serveis i establiments socials dedicats a l'atenció de la infància i l'adolescència, de persones majors, de persones en situació de dependència, de persones amb discapacitat, de persones amb problemes d'addiccions o drogodependències, o de persones en risc o situació d'exclusió social i a persones sense llar, en els termes especificats pel Ministeri de Drets Socials i Agenda 2030.

II. Pròrroga dels articles 2 i 5 del reial decret llei 9/2020, de 27 de març, pel qual s’adopten mesures complementàries, en l’àmbit laboral, per a pal·liar els efectes derivats de la Covid-19.

S'estableix la pròrroga dels articles 2 i 5 del Reial decret llei 9/2020 fins al 31 de maig de 2021.

• L'article 2 estableix la denominada “prohibició d'acomiadar” entenent que es consideressin injustificades les extincions de contracte i acomiadaments basades en les causes objectives que justifiquen la suspensió de contractes per força major o per causes objectives.
   
• L'article 5 estableix la interrupció del còmput de la durada màxima dels contractes temporals en cas de suspensió del contracte per ERTO.

III. Procediment de reconeixement de la prestació contributiva per desocupació per a les persones afectades per un expedient de regulació temporal d’ocupació ETOP o de força major prevists en els articles 22 i 23 del RD-Llei 8/2020, de 17 de març.

Les Empreses, actuant en nom de les persones afectades per ERTES ETOP o de força major, hauran d'iniciar el procediment mitjançant una sol·licitud col·lectiva, emplenant el model proporcionat pel SPEE, incloent-HI a més la següent informació de manera individualitzada per cada centre de treball afectat:

• Nom o raó social de l'empresa, domicili, número d'identificació fiscal i codi de compte de cotització a la Seguretat Social al qual figurin adscrits les persones treballadores les suspensions o les reduccions de jornada de les quals se sol·licitin. 
   
• Nom i cognoms, número d'identificació fiscal, telèfon i adreça de correu electrònic del representant legal de l'empresa.
   
• Número d'expedient assignat per l'autoritat laboral.
   
• Especificació de les mesures a adoptar, així com de la data d'inici en què cadascuna de les persones treballadores quedarà afectada per aquestes.
   
• En el supòsit de reducció de la jornada, determinació del percentatge de disminució temporal, computada sobre la base diària, setmanal, mensual o anual.
   
• Declaració responsable en la qual haurà de constar que s'ha obtingut l'autorització de la representació legal de les persones treballadores per a la seva presentació.
   
• Informació complementària que, si escau, es determini per resolució de la Direcció General del Servei Públic d'Ocupació Estatal.

La comunicació referida anteriorment haurà de remetre's per l'empresa en el termini de 5 dies des de la sol·licitud de l'ERTO de força major als quals es refereix l'article 22 del RD-Llei 8/2020, de 17 de març, o des de la data en què l'empresa notifiqui a l'autoritat laboral competent la seva decisió en el cas dels ERTES regulats en l'article 23 de la mateixa norma.

L'incompliment de la comunicació anterior es considerarà constitutiva d'infracció greu de conformitat amb el que s'estableix en l'article 22.13 del text refós de la Llei sobre Infraccions i Sancions en l'Ordre Social (d'ara endavant, “LLISOS”).

IV. ADOPCIÓ D'ACORDS EN Els EXPEDIENTS DE REGULACIÓ TEMPORAL D'OCUPACIÓ EN LES SOCIETATS COOPERATIVES

Quan per falta de mitjans adequats o suficients, l'Assemblea General de les societats cooperatives no pugui ser convocada per a la seva celebració a través de mitjans virtuals, el Consell Rector podrà assumir la competència per a aprovar la suspensió total o parcial de la prestació de treball del les seves sòcies i socis i emetre la corresponent certificació per a la seva tramitació, en els termes previstos en els articles 22 i 23 del Reial decret llei 8/2020, de 17 de març.

V. Limitació temporal dels expedients de regulació temporal d’ocupació previstos en l'article 22 del RD-Llei 8/2020.

La durada ERTES prevista en l'article 22 del RD-Llei 8/2020 no podran estendre's més enllà del període en el qual romangui vigent l'estat d'alarma decretat pel Reial decret 463/2020.

VI. Règim sancionador i reintegrament de prestacions indegudes.

De conformitat amb la LLISOS, podrà ser objecte de sanció:

• Les sol·licituds presentades per l'empresa que continguessin falsedats o incorreccions en les dades facilitades per aquesta
   
• La sol·licitud de mesures amb relació a l'ocupació que no resultessin necessàries o no tinguessin connexió suficient amb la causa que les origina, quan aquesta circumstància es dedueixi de les falsedats o incorreccions en les dades facilitades per aquelles i sempre que donin lloc a la generació o percepció de prestacions indegudes o a l'aplicació de deduccions indegudes en les quotes a la Seguretat Social.

El reconeixement indegut de prestacions a la persona treballadora per causa no imputable a aquesta, a conseqüència d'algun dels incompliments previstos anteriorment, donarà lloc a la devolució de les prestacions indegudament generades i, així mateix, la persona treballadora conservarà el dret al salari corresponent al període de regulació d'ocupació, amb el descompte de la quantia econòmica percebuda en concepte de prestació per desocupació.

VII. Data d’efectes de les prestacions per desocupació derivades dels ERTOS regulats en els articles 22 i 23 del rd-llei 8/2020, de 17 de març.

• En els ERTOS de força major: la data d'efectes serà la data del fet causant d'aquesta.
   
• En els ERTOS per causes ETOP: la data d'efectes serà la coincident o posterior a la data en l'empresa comuniqui a l'autoritat laboral la decisió adoptada.

VIII. Entrada en vigor i vigència de la norma

La present norma entra en vigor en la mateixa data de la seva publicació en el Boletín Oficial del Estado, 13 d'abril de 2021. S'ha publicat la Llei 4/2021, de 12 d'abril, per la qual es regula un permís retribuït recuperable per a les persones treballadores per compte d'altri que no prestin serveis essencials amb la finalitat de reduir la mobilitat de la població en el context de la lluita contra la COVID-19 i que no modifica res del derogat Reial decret llei 10/2020, de 29 de març, pel qual es regula un permís retribuït recuperable.

Avui, en data 30 d'abril de 2021, s'ha publicat en el Boletín Oficial del Estado (d'ara endavant, “BOE”) la Resolució de 29 d'abril de 2021, de la Sotssecretaria, per la qual es publica l'Acord del Consell de Ministres de 27 d'abril de 2021 (d'ara endavant, la “Resolució”), pel qual s'aprova el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència.

Aquesta tan esperada Resolució ve impulsada per la necessitat d'implementar a nivell normatiu nacional el paquet de mesures acordat per la Unió Europea en el marc de l'Instrument Europeu de Recuperació, conegut com “Next Generation EU”. Aquest Pla, del qual tant s'ha parlat, traça el full de ruta per a la modernització de l'economia espanyola, la recuperació del creixement econòmic i la creació d'ocupació, per a la reconstrucció econòmica sòlida, inclusiva i resilient després de la crisi de la COVID, i per a respondre als reptes de la dècada vinent.

1. El marc que desenvolupa l'aprovació de la Resolució i del Pla. 

El Pla ve promogut després de l'aprovació del passat 21 de juny de 2020, del Consell Europeu de la creació del programa Next Generation EU. Aquest programa és el major instrument d'estímul econòmic mai finançat per la Unió Europea, en resposta a la crisi sense precedents causada pel coronavirus.

El programa Next Generation EU té com a objectiu respondre de manera conjunta i coordinada entre els diferents Estats membres, a una de les pitjors crisis socials i econòmiques i contribuir a reparar els danys causats per la pandèmia. Així, el passat 10 de novembre de 2020, el Parlament Europeu i el Consell van aconseguir l'acord sobre el paquet que inclou els fons de Next Generation EU i el Marc Financer plurianual per als exercicis 2021-2027.

En el marc d'aquesta iniciativa Next Generation EU es va crear el Mecanisme Europeu de Recuperació i Resiliència, instrument que posa a la disposició dels 27 Estats membres suport a través de transferències directes i préstecs per a incrementar les inversions públiques i escometre reformes que contribueixin a la recuperació de l'economia i l'ocupació i s'orientin a abordar els principals reptes econòmics i socials post COVID-19. Com ja coneixem, aquest mecanisme està dotat amb 672.500 milions d'euros per a donar suport a les reformes i inversions empreses pels Estats membres des de febrer de 2020. En particular, a través d'aquest mecanisme, Espanya accedirà a un total de 140.000 milions d'euros entre els anys 2021 i 2026, dels quals prop de 70.000 milions seran en forma de transferències.

Per a poder acollir-se al programa, els Estats membres han de presentar plans nacionals de recuperació i resiliència en els quals es defineixin programes d'actuació amb l'objectiu d'intensificar el potencial de creixement, la creació d'ocupació i la resiliència econòmica i social, així com d'accelerar les transicions ecològica i digital.

En aquest sentit, el Reglament (UE) 2021/241 del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de febrer de 2021, pel qual s'estableix el Mecanisme de Recuperació i Resiliència, en el seu article 17, assenyala:

“els Estats membres elaboraran plans de recuperació i resiliència nacionals per a aconseguir els objectius establerts en l'article 4. En aquests plans s'establirà el programa de reformes i inversions de l'Estat membre de què es tracti. Els plans de recuperació i resiliència que poden optar al finançament conformement al Mecanisme inclouran un conjunt de mesures coherent i exhaustiu de mesures d'execució de les reformes i d'inversió pública, que podrà incloure també programes públics destinats a incentivar la inversió”.

Així mateix, en el seu article 18 estableix que “el pla de recuperació i resiliència presentat per l'Estat membre […] es presentarà formalment, per regla general, a tot tardar el 30 d'abril”.

És fonamental que els plans hagin d'incloure estratègies detallades per a afrontar els reptes específics de cada Estat membre. A més, aquests plans han de dedicar almenys el 37% de la inversió a inversions i reformes que donin suport als objectius de l'acció pel clima i un mínim del 20% de la inversió a donar suport a la transició digital.

2. Sobre el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència.

Durant el transcurs del mes d'abril i en compliment del Reglament (UE) 2021/241 del Parlament Europeu i del Consell, el Govern va elaborar el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència d'Espanya, per a la seva remissió a la Comissió Europea. Que ha estat aprovat per aquesta Resolució.

El present Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència (d'ara endavant, el “Pla”), com a instrument fonamental per al desenvolupament dels fons europeus de recuperació suposa l'impuls més important de la recent història econòmica d'Espanya.

En aquest sentit, se centra en la primera fase d'execució i detalla les inversions i reformes en el període 2021-2023, mobilitzant gairebé 70.000 milions d'euros de transferències del Mecanisme de Recuperació i Resiliència amb la finalitat d'impulsar la recuperació i aconseguir el màxim impacte contracíclic.

A partir de 2022, s'aniran mobilitzant els crèdits assignats a Espanya per a finançar, en particular, inversions i reformes de magnitud variable, així com per a completar el conjunt de programes d'inversió més enllà de 2023.

El Pla es concep com un projecte que traça el full de ruta per a la modernització de l'economia espanyola, la recuperació del creixement econòmic i la creació d'ocupació, després de la crisi del COVID-19, així com afrontar els reptes del futur.

Consulti el Pla en el seu conjunt

3. De les mesures implementades pel Pla. 

Les mesures que recull el Pla compleixen amb els sis pilars establerts pel Reglament del Mecanisme de Recuperació i Resiliència, i s'articulen al voltant de quatre eixos principals:

• la transició ecològica;
• la transformació digital;
• la cohesió social i territorial; i
• la igualtat de gènere.

Aquests quatre eixos de treball es desenvoluparan a través de deu (10) polítiques palanca:

1. Agenda urbana i rural i lluita contra la despoblació, i desenvolupament de l'agricultura.
2. Infraestructures i ecosistemes resilients.
3. Transició energètica justa i inclusiva.
4. Una administració per al segle XXI.
5. Modernització i digitalització del teixit industrial i de la pime, recuperació del turisme i impuls a una Espanya nació emprenedora.
6. Pacte per la ciència i la innovació. Reforç a les capacitats del Sistema Nacional de Salut.
7. Educació i coneixement, formació contínua i desenvolupament de capacitats.
8. Nova economia de les cures i polítiques d'ocupació.
9. Impuls de la indústria de la cultura i de l'esport.
10. Modernització del sistema fiscal per a un creixement inclusiu i sostenible.

Les deu polítiques palanca integren al seu torn 30 components o línies d'acció, que articulen de manera coherent i complementària les diferents iniciatives tractores prioritàries de reforma estructural, tant de tipus regulador com d'impuls a la inversió, per a contribuir a aconseguir els objectius generals del Pla.

Finalment, el Pla suposa, a més, un 39,12% d'inversió verda, i un 29% d'inversió en transformació digital, per sobre dels llindars mínims establerts en la normativa europea. Així mateix, el Pla s'alinea amb el full de ruta de reformes recollida en l'Agenda del Canvi presentada al febrer de 2019, així com amb l'Agenda 2030 i els Objectius de Desenvolupament Sostenible de l'ONU.

En menys d'un any el Tribunal Constitucional ha dictat tres sentències en les quals blinda l'arbitratge com a sistema de resolució de conflictes a Espanya. En elles, es recorda a jutges i tribunals els límits en l'exmen del laudies arbitrals. Aquestes sentències suposen una fita en el desenvolupament de l'arbitratge al nostre país, un impuls per a l'augment del nombre d'arbitratges, tant internacionals com nacionals, en un moment que coincideix amb l'esforç que han desenvolupat molts professionals del Dret per a aconseguir que el nostre país sigui una seu segura per a la pràctia de l'arbitratge. 

La conclusió anticipatòria de les sentències que procedim a explicar no pot ser una altra que la que els tribunals ordinaris no poden revocar un laude per qüestions de fons, ni tampoc entrar a valorar el fons excusant-se en qüestions purament formals, consolidant així l'arbitratge com una via propícia de resolució de conflictes extrajudicials. 

Es tracta, en concret, de la STC 46/2020, de 15 de juny de 2020 (recurs d'empara 3130-2017), la STC 17/2021, de 15 de febrer de 2021 (recurs d'empara 3956-2018) i la STC 65/2021 de 15 de març de 2021 (recurs d'empara 976-2020).

La STC 46/2020, de 15 de juny va iniciar un primer pas contra la pràctica d'anul·lació de laudes seguida pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid pel que fa a la vulneració del dret a la tutela judicial efectiva pels excessos del control judicial en la valoració dels laudes.  En concret, posa l'accent en el risc de convertir la noció d'ordre públic en “una porta falsa o un mer pretext perquè l'òrgan judicial reexamini les qüestions debatudes en el procediment arbitral".   Aquesta actuació per part del tribunal ordinari vulnera de ple l'autonomia de la voluntat de les parts, les quals han convingut sotmetre la seva controvèrsia a arbitratge i rebutjar les regles processals. Aquest sotmetiment exprés implica vetar a jutges i tribunals del coneixement de l'assumpte, per tant, els requisits de fons i forma aplicables a les sentències no ho són, en cap cas, aplicables als laudes.

A continuació, amb la STC 17/2021 de 15 de febrer, el Constitucional estableix jurisprudència, rebutjant el sobrepasso dels límits constitucionals pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid (TSJM) en entrar en el fons de l'assumpte: “aquest Tribunal entén que la decisió de l'òrgan judicial d'anul·lar el laude per insuficient motivació (art. 37 LA), va ser contrària al cànon constitucional de raonabilitat de les resolucions judicials (art. 24.1 CE), conclusió que es reforça a més pel comportament de la Sala, que va entrar en el fons de l'assumpte sobrepassant els límits constitucionals del deure de motivació i congruència.”

Així mateix, en aquesta sentència el TC ratlla la revisió probatòria del TSJM de: “autèntica mutació de l'acció d'anul·lació” del laude, que: “és un remei extrem i excepcional que no pot fundar-se en infraccions purament formals, sinó que ha de servir únicament per a remeiar situacions d'indefensió efectiva i real o vulneracions de drets fonamentals o salvaguardar l'ordre públic espanyol”.

Aquestes dues sentències s'han vist reforçades per l'última fallada del Tribunal Constitucional, del passat 15 de març de 2021, mitjançant el qual torna a reprendre al Tribunal Superior de Justícia de Madrid per utilitzar el terme ordre públic per a entrar a revisar el fons de l'assumpte, "en comptes de limitar la seva actuació de fiscalització a comprovar possibles errors 'in procedendo' o a l'absència de motivació".

Aquesta sentència és clau, ja que fixa amb molta precisió els límits del control jurisdiccional. En aquest sentit, els magistrats del Tribunal Constitucional estableixen que "excepcionalment, cal anul·lar una decisió arbitral quan s'hagin incomplit les garanties procedimentals fonamentals com el dret de defensa, igualtat, bilateralitat, contradicció i prova"; també quan el laude "manqui de motivació o aquesta sigui arbitrària, il·lògica, absurda o irracional", o “quan s'hagin infrigingit normes imperatives”. Per contra, en cap cas serà lícita l'anul·lació "pel solo fet que les conclusions aconseguides per l'àrbitre siguin considerades, a ulls de l'òrgan judicial, errònies o insuficients, o, simplement, perquè d'haver estat sotmesa la controvèrsia a la seva valoració, hagués arribat a unes altres ben diferents".

En aquest sentit, precisa el Tribunal Constitucional que no existeix una exigència legal que les resolucions arbitrals estiguin motivades, bastaria que un laude contingués raons com a tal, encara que aquestes siguin incorrectes, per a considerar-se motivat. En qualsevol cas, no cal entrar a valorar pel jutge ordinari sobre la "idoneïtat, suficiència o l'adequació" de les raons esgrimides en el laude, "sinó únicament comprovar la seva existència", excepte pacte en contra de les parts.

En definitiva, aquestes tres sentències reforcen la seguretat jurídica de l'arbitratge a Espanya i milloren la posició del nostre país com a seu internacional de l'arbitratge, llançant un missatge clar: la funció del control judicial del laude té límits, no podent revisar-se el fons de la fallada per segona vegada, amb tot el que això suposa.

👉 Suscriu-te a la nostre newsletter per rebre totes les novetats en matèria legal.