Puede consultar la alerta completa en el archivo adjunto. 

Nuestro socio de ESG: Sostenibilidad Corporativa, Íñigo Cisneros, ha colaborado en la guía "ICLG - Environmental, Social & Governance Law" redactando el apartado relativo a España, donde incluye las principales fuentes de presión de ESG y la integración de ESG en las operaciones comerciales, entre otros.

Puedes acceder al capítulo en el siguiente enlace (en inglés). 

El pasado 24 noviembre de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre (“RD 27/2021”), que prorrogó, entre otras medidas, la suspensión de la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1 letra e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).

En particular, el artículo 363.1.e) de la LSC obliga a cualquier sociedad de capital a disolverse cuando concurran pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

La rigidez de este precepto se vio atenuada excepcionalmente con la entrada en vigor de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (“Ley 3/2020”). Esta disposición fue aprobada, precisamente, para mitigar los efectos económicos provocados por la COVID-19 en el tejido empresarial español, mediante la implementación de medidas orientadas a prestar apoyo a todas las empresas afectadas.

Así, la Ley 3/2020 introdujo como medida temporal y excepcional, que a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) LSC, no se tomarían en consideración las pérdidas del ejercicio 2020, señalando expresamente que, de producirse pérdidas en 2021 que dejaran reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, los administradores estarían obligados a convocar junta general para proceder a la disolución de la sociedad, de no remediarse dicha situación a través de un aumento o reducción de capital suficiente.

En el contexto actual, la persistencia de la pandemia en el entorno europeo y la vulnerabilidad de las empresas en la incipiente fase de recuperación han hecho precisa la extensión de algunas de las medidas excepcionales aprobadas en la Ley 3/2020.

Así, el RD 27/2021 ha extendido la suspensión de la causa de disolución por pérdidas (limitada inicialmente a las pérdidas producidas en el ejercicio 2020), a las pérdidas del ejercicio 2021.

En otras palabras, a efectos de determinar si una sociedad se encuentra o no en causa de disolución por pérdidas, no podrán tomarse en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021.

En este sentido, la obligación de los administradores de convocar Junta General en los términos antes indicados se pospone al ejercicio 2022, siempre y cuando en dicho ejercicio se produjeran pérdidas que dejaran reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Por todo ello, las sociedades que se encuentren con un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, como consecuencia de las pérdidas sufridas durante la pandemia (i.e. ejercicios 2020 y 2021) no estarán obligadas a disolverse, lo que constituye una medida orientada a seguir apoyando a las empresas de nuestro país, que siguen luchando para revertir los efectos de la COVID-19.

Yolanda Puiggròs, nuestra socia de Derecho Sanitario y Farmacéutico, ha colaborado en la guía "Lexology GTDT – Life Sciences 2022" redactando el apartado de España relativo a la organización y el financiamiento de los servicios sanitarios. 

Puedes acceder a la guía en el documento adjunto (únicamente disponible en inglés). 

La Directiva de la Unión Europea 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (la “Directiva”), la cual es conocida como la Directiva Whistleblower, recoge en su artículo 26 que los Estados miembros, entre los que se incluye España, deberán promulgar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, que consideren, a más tardar el 17 de diciembre de 2021, para que aquellas empresas de más de 250 trabajadores puedan cumplir con lo dispuesto en la Directiva, y el 17 de diciembre de 2023 para las empresas de más de 50 empleados.

La Directiva dice que sí que hay que tener el canal de denuncias implantado y decimos que no que no es obligatorio ¿cómo es eso? Nos vamos a explicar, las directivas no tienen efecto directo para los estados miembros, es decir, no son de aplicación directa. Las directivas solo adquieren carácter vinculante en los estados miembros cuando estos transponen la legislación a su ordenamiento interno, a diferencia de los reglamentos de la UE que adquieren carácter vinculante y efecto directo, en toda la UE, a partir de su fecha de entrada en vigor.

Esta Directiva dispone que debe ser cada Estado miembro quien defina cómo establecer dichos canales de denuncia, respetando los requisitos mínimos impuestos por la Directiva.

A día de hoy España todavía no ha transpuesto la Directiva al ordenamiento interno, por tanto, las empresas de más de 250 trabajadores, de momento, no tienen la obligación legal de establecer un canal de denuncia interno. Sin embargo, sí sería recomendable que aquellas empresas de más de 250 trabajadores se planteen la implantación de un canal de denuncia interno.

A finales del 2020 el Ministerio de Justicia, lanzó una consulta pública sobre la transposición de la Directiva dando de plazo hasta finales de enero de este año para recibir todo tipo de alegaciones. Según la página web del citado ministerio, la última noticia al respecto es del pasado mes de junio, haciendo alusión a la reunión del Grupo de Trabajo constituido en el seno del Ministerio de Justicia para abordar la trasposición de la Directiva. Considerando los plazos que son necesarios para tramitar una ley en nuestro país (por término medio unos cinco meses entre la aprobación del proyecto de ley por el Consejo de Ministros, envío al Congreso, periodo de enmiendas, nombrar la Comisión, debate, ponencia, deliberación, la fase en el Senado y vuelta al Congreso), no creemos que España vaya a llegar en plazo a la transposición.

Viendo cómo están los países de nuestro entorno no sé puede decir que estemos tan mal en este sentido, cuando se trata de la transposición de la Directiva:

• Alemania.  Presentado el proyecto de ley al Parlamento alemán en diciembre de 2021, habiendo sido rechazado en abril de 2021. Teniendo en cuenta las recientes elecciones, tras la marcha de Merkel, no parece que tampoco nuestros amigos alemanes vayan a llegar a tiempo. Hay un fuerte debate sobre si la norma alemana debe o no ir más allá de los mínimos exigidos por la Directiva
• Austria. Transposición pendiente.
• Italia. El pasado 8 de mayo, el Parlamento italiano aprobó la Ley de 22 de abril de 2021 de delegación al gobierno, que le insta a transponer la Directiva.
• Francia. Presentado el proyecto de ley al Parlamento francés el pasado 21 de julio de 2021.
• Países Bajos.  Desde 2016 tanto en su Código Civil como en una ley denominada “the House for Whistleblowers Act” se regulan los canales de denuncia. En julio de 2020 se publicó una ley que agrupaba la normativa interna con la Directiva. En estos momentos sigue en tramitación la aprobación de esa nueva ley agrupadora.
• Bélgica.  El primer proyecto de ley que fue rechazado. Para evitar un nuevo rechazo al segundo proyecto de ley se presentó el 30 de abril de 2021 y está tramitándose.
• Polonia.  Presentado el proyecto de ley al Parlamento polaco el pasado 18 de octubre de 2021. El Centro de Legislación Gubernamental indica que las empresas polacas no están lo suficientemente preparadas para implementar los requisitos de la Directiva y considera el plazo demasiado exigente.
• República Checa. Presentado el proyecto de ley al Parlamento el 1 de febrero de 2021, estando en estos momentos en tramitación.

Hay dos países que sí han transpuesto ya la Directiva:

• Dinamarca. Aprobó el 24 de junio de 2021, transponiendo la Directiva, la Ley de Protección al Denunciante (Lov om beskyttelse af whistleblowere).
• Suecia. Aprobó el pasado 29 de septiembre de 2021, transponiendo la Directiva, la Ley de implementación de la Directiva Whistleblower (“genomförande av visselblåsardirektivet”).

De este análisis sacamos dos conclusiones: que a la fecha en la que nos encontramos, a unas semanas de que termine el plazo para la transposición de la Directiva, solo dos estados miembros de veintisiete han transpuesto la misma; y dos, que la transposición de la Directiva no está siendo una tarea sencilla por parte de los gobiernos de los estados miembros al encontrarse con bastante oposición de diferentes grupos.

Sea como fuere, si se quiere ir avanzando con la implantación de dicho canal en nuestras organizaciones, se ha de tener en cuenta que el mismo debe recoger los siguientes principios fundamentales:

1. Confidencialidad de la identidad del denunciante: los procedimientos de notificación y seguimientos de las denuncias se deben realizar por medios que garanticen mantener en secreto la identidad del denunciante/persona informante y de cualquier tercero que intervenga en el incumplimiento notificado, impidiéndose el acceso a miembros de la empresa no autorizados. La denuncia anónima y el diálogo posterior anónimo son esenciales para que la gente se atreva a reportar incumplimientos.
2. Confirmación de la recepción: la persona informante deberá recibir un acuse de recibo de su denuncia en un plazo de siete días.
3. Persona de contacto: para la gestión del canal de denuncias se debe designar a una persona imparcial o a un departamento competente. El designado debe mantener la comunicación con el denunciante caso de necesitar más información acerca de los hechos reportados.
4. El seguimiento: se debe hacer un seguimiento diligente de la denuncia por la persona de contacto. Se debe informar al denunciante, en un plazo razonable (en ningún caso superior a los tres meses desde el acuse de recibo), sobre el seguimiento de la denuncia. Se debe asegurar que el canal de denuncia permita un dialogo totalmente anónimo entre el denunciante y la persona de contacto.
5. Comunicación e Información: los procedimientos para la presentación de informes y el seguimiento de los mismos incluirán información clara y accesible sobre cómo se debe informar a las autoridades competentes, y en su caso, a instituciones u organismos oficiales.
6. Cumplimiento del Reglamento General de Protección de Datos: todo el tratamiento de los datos personales deberá de cumplir con el RGPD.
7. Registro de Informes: toda organización debe conservar los registros de todas las denuncias recibidas, por el tiempo necesario, respetando los requisitos de confidencialidad.

En conclusión, sea para el 17 de diciembre de este año, o un poco más tarde, desde RocaJunyent recomendamos que todas las empresas, con plantillas de más de 50 empleados, empiecen a organizar sus canales de denuncia, o canales éticos, o canales de reporte, o canales de alertadores, que son algunas de las denominaciones que se suelen utilizar.

Esta implantación del canal de denuncias puede ser un buen primer paso para hacer el oportuno despliegue de compliance en la empresa algo que, como viene reiterando el Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Vicente Magro Servet, toda empresa, independientemente de su tamaño, debe contar con su modelo de cumplimiento normativo.

En concreto la Sentencia ha expulsado del ordenamiento jurídico los artículos 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 del Texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

La declaración de inconstitucionalidad se fundamenta en que el TC considera que los citados artículos establecen la base imponible del impuesto prescindiendo de la realidad económica de la operación de transmisión y estableciendo un gravamen que incumple el principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución Española.

La consecuencia directa más relevante de esta Sentencia es que, a partir de la misma, no resulta posible girar ninguna nueva liquidación de este impuesto ni exigir su pago, ni tampoco realizar comprobaciones o revisiones, hasta que se apruebe una nueva normativa que sustituya la anterior.

La Sentencia establece limitaciones a su alcance:

• no podrán revisarse basándose en esta Sentencia, las liquidaciones que hayan sido confirmadas por sentencia firme o que hayan devenido firmes
• considera que son situaciones consolidadas las liquidaciones no impugnadas en la fecha de la Sentencia así como las autoliquidaciones cuya rectificación no se hubiera instado antes de la citada fecha. Sin perjuicio de que el TC se encuentra habilitado para dar a conocer sus sentencias por medios alternativos, es importante señalar que nuestro ordenamiento otorga efectos a las sentencias del Tribunal Constitucional desde el día de su publicación en el BOE.

Dada la inexistencia de norma aplicable, el Ministerio de Hacienda y Función Pública está elaborando “un borrador legal que garantizará la constitucionalidad del tributo, ofrecerá seguridad jurídica a los contribuyentes y certidumbre a los ayuntamientos”, según manifestó mediante una Nota de prensa de 26 de octubre de 2021

Cuestiones controvertidas

Muchas son las cuestiones controvertidas que se plantean a raíz de esta sentencia, así como de la futura regulación legal. A modo de ejemplo, podemos señalar:

• ¿Pueden exigir los Ayuntamientos el pago de las liquidaciones anteriores a la fecha de la sentencia que todavía no habían sido ingresadas?
• ¿Resulta posible instar la rectificación de autoliquidaciones anteriores a la fecha de la sentencia (y solicitar la devolución de lo ingresado) por un motivo distinto a haberse dictado esta sentencia?
• ¿Es posible instar la responsabilidad patrimonial de la Administración para resarcirse de haber pagado un tributo inconstitucional y que ahora el TC no permite aplicarle los efectos de su sentencia?
• ¿Puede tener la nueva regulación del impuesto efectos retroactivos? ¿Cuál sería su límite?
• ¿Cabe solicitar el amparo de los tribunales e instituciones europeas por violación del derecho a la tutela judicial, quebranto del principio de confianza legítima y/o trato discriminatorio?

Es necesario valorar caso por caso cada situación para poder determinar qué actuaciones cabe llevar a cabo.

Es por ello, que internacionalmente, tanto por parte de las supervisiones internacionales, como desde las mismas empresas del sector, se está tomando cada vez más consciencia de ello y se está potenciando la regulación de los mismos, creando así mayores garantías y seguridad jurídica para las empresas y para los usuarios finales de estos servicios.

En este sentido, a nivel internacional hemos observado la voluntad de los reguladores de establecer un marco legal para los proveedores de servicios de criptomonedas (denominados comúnmente como “exchanges” o “wallets”).Asimismo, a nivel europeo, estamos a la espera de la futura normativa relativa a los criptoactivos a nivel europeo (“Market in Crypto Assets” (MiCA)), que deberá  aportar un marco regulado con el fin de desarrollar las distintas clases de tokens y los requisitos para aquellos proveedores de servicios vinculados con la tecnología Blockchain / DLT.

A nivel nacional, los reguladores, principalmente CNMV se han mostrado siempre muy directos con los proveedores de criptomonedas que operan en territorio nacional, realizando advertencias de que son  proveedores de servicios no regulados por la misma CNMV o el BdE.

Por consiguiente, mediante la publicación del RD-L 7/2021 de transposición de varias directivas europeas, entre ellas la V Directiva de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo (en adelante “PBC/FT”), se incorporaban como sujetos obligados a esta normativa a los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y custodia de monederos electrónicos, es decir los negocios relacionados con criptomonedas, wallets, exchanges, etc.

• Alerta informativa: RD-L 7/2021 Incorporación de las Directivas europeas para la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo
   
• Alerta informativa: RD-Ley 7/2021 de Control sobre los proveedores de servicios de moneda electrónica y servicios de cambio de moneda virtual

El citado Real decreto-ley añadía a la LPBC/FT una disposición adicional segunda que determinaba que el Banco de España sería el encargado de supervisar la obligación de registro y de las condiciones exigidas para el acceso y el mantenimiento de la inscripción. Del mismo modo que múltiples entidades del sector financiero deben solicitar autorización al Banco de España (entidades de crédito y entidades de pago), a la Comisión Nacional del Mercado de Valores “CNMV “(entidades capital-riesgo), o a el supervisor que corresponda para que autorice o registre su actividad antes de operar, desde el pasado viernes, fecha en la que el Banco de España habilitó el registro correspondiente para este tipo de actividades, también será preceptiva la inscripción en el mismo  con carácter previo a su desarrollo.

Además, como es obligatorio para este tipo de actividades, los sujetos obligados deberán presentar la solicitud de inscripción mediante unos formularios acompañados de documentación específica, entre la que destacamos procedimientos en materia de PBC/FT: el Informe de Autoevaluación del Riesgo y el Manual de PBC/FT.

¿Qué debemos saber si nuestra actividad está relacionada con este sector?

A continuación les dejamos 4 notas sobre el proceso de inscripción:

• Deben inscribirse: tanto personas físicas como jurídicas que ofrezcan servicios en España, como los que ofrezcan servicios a cualquier ubicación si la base, dirección o gestión de estas actividades radica en España.
• Se puede hacer el trámite tanto de forma presencial, por correo o electrónicamente, siendo obligatorio para las personas jurídicas realizarlo de forma electrónica.
• El proceso de registro debe ir acompañado de unos mínimos de documentación obligatoria, aparte de los formularios facilitados por el Banco de España, que será distinto para personas físicas y personas jurídicas.
• Las empresas y personas físicas que ya estuvieran operando antes de la creación de este registro tienen un plazo máximo de 9 meses desde que se publicó el RD-L en abril para realizar la inscripción al registro.
• Las nuevas empresas no podrán operar hasta haber obtenido la resolución de la inscripción en el registro correspondiente del Banco de España.
• El plazo de resolución de la inscripción es de 3 meses desde la solicitud de la recepción.